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医疗事故与医疗事故罪之边界厘定

二、医疗事故与医疗事故罪条文梳理

《医疗事故处理条例》（2002年9月1日起实施）第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行***规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

《***》第335条规定：医务人员由于严重不负责任，造成***人***或者严重损害***人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

《***I高人民检察院、公安I部关于公安I机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》（以下简称《立案标准》，2008年6月25日起实施）第56条规定：医务人员由于严重不负责任，造成***人***或者严重损害***人身体健康的，应予立案追诉。

具有下列情形之一的，属于本条规定的 “严重不负责任”:

(一)擅离职守的；

(二)无正当理由拒绝I对危急***人实行必要的医疗救治的；

(三)未经批准擅自开展试验性医疗的；

(四)严重违反查对、复核制度的；

(五)使用未经批准使用的药品、消毒I药剂、***的；

(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；

(七)其他严重不负责任的情形。

本条规定的“严重损害***人身体健康”，是指造成***人严重残疾、***、***艾I滋病、病毒性肝I炎等难以治I愈的疾病或者其他严重损害***人身体健康的后果。

《立案标准》出台之前，理论界和实务界关于医疗事故罪争议的主要内容在于如何理解“严重不负责任”和“严重损害***人身体健康”。在此期间，关于“严重损害***人身体健康”的理解主要存在以下两种观点。***，适用医学标准，即参照《医疗事故处理条例》规定的分级标准。第二，适用法律标准，即参照《人体***鉴定标准（试行）》。

因为当时医疗事故罪很少启用，因此，理论上的空白（不确定）与争议（适用标准观点差异），并未给***实践带来直接的影响。而《立案标准》出台之后，并未采纳医学标准或者法律标准，而是采取折中做法，用列举的方式，例举“严重损害***人身体健康”的具体情形，其中既包括“严重残疾”等医学标准，也包括“***”法律标准。

因为“***”具有明确的标准，这就使得“严重损害***人身体健康”这一构成要件的内涵和外延相对明确，一般不再引发争议。但是，《立案标准》对于“严重不负责任”的解释，却仍带有不确定性，尤其是“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”条款。比如什么是“严重违反”？什么是诊疗技术规范、常规？

三、医疗事故与医疗事故罪边界模糊

从客观行为上看，医疗事故表现为“违反医疗卫生管理法律、行***规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，而医疗事故罪表现为“严重不负责任”，具体为《立案标准》第56条列举的七种情形。

从损害结果上看，医疗事故表现为“造成患者人身损害”，而医疗事故罪表现为“造成***人***或者严重损害***人身体健康”。

所谓“严重损害***人身体健康”，是指《立案标准》第56条第2款之规定。由此可见，医疗事故的客观行为和损害后果的外延均大于医疗事故罪。即可以得出这样的结论：构成医疗事故的，不一定构成医疗事故罪；而构成医疗事故罪的，则一定构成医疗事故。

从因果关系上看，医疗事故与医疗事故罪，均要求损害结果必须是因违反诊疗注意义务，而不是患者的原发性疾病或者其他介入因素导致。

而医疗事故与医疗事故罪在客观上，***引起混淆的当属《立案标准》第56条第6项“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”之规定。该项规定与医疗事故的客观行为“违反医疗卫生管理法律、行***规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，从字面上看，几乎相同（违反和严重违反）。

这是立法上，医疗事故与医疗事故罪边界模糊的突出表现。因为医疗事故与医疗事故罪立法边界模糊，致使***机关在适用法律时，无法准确厘清其边界。比如，把严重的医疗事故等同于医疗事故罪。

四、医疗事故与医疗事故罪的适用误区

医疗事故与医疗事故罪边界模糊，导致***实践中，容易把造成严重后果的医疗事故等同于医疗事故罪。这一点尤其需要引起注意，因为一般违反法律、法规或者诊疗规范的行为，也可能导致严重的损害后果；而医疗事故罪要求严重违反法律、法规或者诊疗规范。因此，把造成严重后果的医疗事故等同于医疗事故罪，实际上是错误的认识。

那么，在***实践中，如何区分一般违反与严重违反法律、法规或者诊疗规范的问题？是不是经过医疗事故技术鉴定，属于一级、二级、或者三级甲等、乙等……医疗事故的，就属于严重违反法律、法规或者诊疗规范的行为？又或者，经过医疗事故技术鉴定，医疗机构承担主要责任以上的，就属于严重违反法律、法规或者诊疗规范的行为？

笔者认为，首先，医疗事故必须经过医疗事故技术鉴定，才能认定是否构成医疗事故。其次，医疗事故技术鉴定的内容包括是否构成事故，事故等级以及责任划分。***后，责任划分，主要考虑的是违反法律、法规和诊疗规范的行为与损害后果之间因果关系的问题。所起的作用越大，不等于就是严重违反。

简言之，当出现严重损害***人身体健康的情形时，在考虑医疗事故与医疗事故罪时，需要关注的问题不是事故等级或者责任比例，而是对诊疗义务的违反程度。一般违反诊疗义务的，即便造成严重的危害后果，也仅仅属于医疗事故，不构成医疗事故罪；只有严重不负责任，违反诊疗义务的，并且造成严重危害后果的，才可以构成医疗事故罪。因此，这里的关键问题，在于如何理解“严重不负责任”。

法院对医疗损害赔偿中误工费的判定

法律依据1.《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条　侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为***和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成***的，还应当赔偿丧I葬费和***赔偿金。

2.《医疗事故处理条例》

第五十条　医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：

（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行***所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续***的，按照基本医疗费用支付。

（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发***上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发***上一年度职工年平均工资计算。

（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发***国I家I机I关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发***上一年度职工年平均工资计算。

（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发***居民年平均生活费计算，自定残之月起***赔偿３０年；但是，６０周岁以上的，不超过１５年；７０周岁以上的，不超过５年。

（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。

（七）丧I葬费：按照医疗事故发***规定的丧I葬费补助标准计算。

（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民***I低生活保障标准计算。对不满１６周岁的，扶养到１６周岁。对年满１６周岁但无劳动能力的，扶养２０年；但是，６０周岁以上的，不超过１５年；７０周岁以上的，不超过５年。

（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。

（十）住宿I费：按照医疗事故发***国I家I机I关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。

（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发***居民年平均生活费计算。造成患者***的，赔偿年限***不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限***不超过３年。

3.***I高人***院《关于贯彻执行〈中华人民共和国***通则〉若干问题的意见（试行）》

143.受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照***医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。

相关案例1.退休人员被聘用或从事他业且有一定收入的，在医疗损害赔偿中应获得误工费赔偿——刘天德诉河南省内乡县人民医院医疗损害赔偿案

本案要旨：在医疗损害赔偿纠纷中，受害人请求的赔偿项目，《医疗事故处理条例》没有规定的，可补充适用《***I高人***院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，同时，受害人有足够证据证明退休后被聘用或从事他业并且有一定经济收入的，还应获得误工费赔偿。

案号：(2010)南民二终字第237号

审理法院：河南省南阳市中级人***院

来源：《人***院案例选》2010年第2辑

2.医疗损害赔偿中，误工费、陪护费等计算应以法定工作日为标准计算“日平均工资”——高晓慧与双流县籍田中心卫生院医疗事故损害赔偿纠纷上诉案

本案要旨：以“医疗事故发***上一年度职工平均工资”计算护理费、误工费、陪护费时，以365天为基数对“上一年度职工工资”进行算术平均计算“日平均工资”，扩大了实际法定工作时间，降低了平均劳动报酬，损害了赔偿权利人的合法权益。应当以法定工作时间为基数计算“日平均工资”。

案号：（2005）川民终字第571号

审理法院： 四川省高I级人***院

来源：《四川省高I级人***院案例指导 （第三辑）》

***观点1.误工费的含义和计算

误工费是指患者由于身体健康受到医疗机构侵害而无法正常工作，因而丧失其正常工作应得到的收入。这种误工损失，应由医疗机构负责赔偿。本条（《医疗事故处理条例》第五十条）第2项规定：“误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发***上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发***上一年度职工年平均工资计算。”

（1）误工日期的计算

误工费的确定前提是医疗时限，其中包括休养时间。一般应以医疗常规为准，对年老体弱的患者可酌情延长。误工日期的计算应以***医院出具的证明为依据。但不是***的依据，还要结合患者实际损害程度、恢复状况及法医鉴定等认定，还要注意审查***医院出具的证明的真伪，受害患者的实际休假与证明决定的休假时间是否一致；受害的患者确需休养但无休假I政明的，可征求***医院或法医的意见后酌情确认受害患者的误工日期。但误工日期的确定，应以减掉患者原有疾病正常***的时间为准，并非只要在医疗护理中发生医疗事故或医疗差错，患者的误工费，都由医疗机构支付，而是要明确划分医疗事故前和医疗事故后的误工的界限；医疗事故前的误工费由患者自己负担，医疗事故后的误工费由医疗机构支付。

（2）误工费的赔偿标准

误工费的赔偿标准一般根据患者的具体收入情况，按照其工资标准或实际收入的数额标准赔偿。

为了进一步明确医疗机构的责任，以便医疗机构估量自己的风险，《医疗事故处理条例》按患者有固定收入和没有固定收入两种情况规定了赔偿标准，患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发***上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发***上一年度职工年平均工资计算。

（摘自《医疗事故处理法律及配套规定新释新解》，李国光、高圣平主编，人***院出版社2006年出版）

2.医疗损害赔偿中误工费的含义和具体范围

误工费，是指患者因医疗事故而遭受损失的预期利益，包括工资、奖金、分红等。在《医疗事故处理条例》中的赔偿费构成中，关于误工费赔偿，其表述为：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发***上一年度职工平均工资三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生的上一年度职工年平均工资计算。 ”从本条规定中，可以看出，医疗终结时间、患者在发生医疗事故前的固定收入、发生医疗事故的地方当地上一年职工年平均工资是决定误工费数额的关键依据。

关于误工日期，也就是医疗终结时间的跨度，在《条例》中没有明确规定计算的方式和主体、依据。我国《***通则》中规定有误工费，***I高人***院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国***通则〉若干问题的意见》***43条，也明确规定了有误工费的赔偿问题。其中***43条是这样规定的：“受害人的误工日期，应当按其实际伤害程度、恢复状况并参照治I病医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以参照受害人的工资标准或者收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成重大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。”

伤残疾病的误工时间就是医学上的医疗终结时间，是指自受伤之日起到康复为止的时间，所以不同的损伤就会有不同的医疗终结时间。

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三、举证责任

7、在医疗损害赔偿纠纷***中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应当提交病历及相关资料说明相应的诊疗过程。

交费单、挂I号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，人***院可以认定存在医疗关系。

8、对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。

医疗机构是否履行了向患者一方说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况的义务，由医疗机构承担举证责任。人***院应当根据病历记载、知情同意书等证据进行综合认定。

9、发生医疗损害，患者能够证明医疗机构有下列情形之一的，人***院应推定医疗机构有过错：

（1）违反法律、行***规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。

对于上述情形，人***院在必要时应依职权调查I取证。

10、医疗产品损害赔偿纠纷案件，由患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任。

因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，由患者一方对血液不合格、损害结果、因果关系承担举证责任。

11、医疗损害赔偿纠纷案件，医疗机构对《侵权责任法》第60条规定的免责事由承担举证责任。

12、在医疗损害赔偿纠纷***中，当事人应提交由其保管的所有涉案病历资料。

医疗机构提交的客观性I病历资料与主观性I病历资料均为证据材料。

13、当事人对病历资料及其他进***疗损害鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人***院***组织双方当事人举证、质证。人***院应根据举证、质证的具体情况进行审查。

经审查，病历资料存在瑕疵的，人***院应通过咨询***、委托文件检验、病历评估或由鉴定***作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如果没有实质性影响，则仍可继续进行鉴定，但瑕疵病历部分不能作为鉴定依据；如果有实质性影响，造成鉴定无法客观进行的，则应终止鉴定。

14、当事人遗失、涂改、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害结果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的法律后果。

15、一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议内容，并说明理由。

当事人提出合理质疑的，由保存或控制病历的另一方当事人进行解释证明。

16、患者就医后***，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构未要求患者一方进行尸检，导致无法查明***原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，医疗机构应承担不利的法律后果。

医疗机构要求患者一方协助进行尸检，但因患者一方的原因未进行尸检，导致无法查明***原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，患者一方应承担不利的法律后果。

四、医疗损害鉴定

17、对下列医疗专门性问题，当事人双方有权申请进***疗损害鉴定：

（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；

（2）医疗机构是否尽到告知义务；

（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；

（4）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；

（5）医疗过错行为在损害结果中的责任程度；

（6）人体损伤残疾程度；

（7）其他专门性问题。

18、人***院认为需要委托医疗损害鉴定的，一般应要求患者一方申请鉴定。患者一方申请鉴定的，患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。

19、当事人申请鉴定确有困难的，人***院在必要时可依职权委托医疗损害鉴定。

20、人***院根据当事人的申请或者依职权决定进***疗损害鉴定的，按照《***人民I******委I员会关于***管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

21、人***院委托进***疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高I级人***院关于***工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。

在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人***院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进***疗损害责任技术鉴定。